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Quelques propos sur les transactions passées par la CREG

1. Le journal Le Soir a fait état, il y a quelques temps, de l’existence de conventions « secrètes » passées entre la Commission de régulation de l’électricité et du Gaz (CREG) et certains gestionnaires de réseaux de distributions (GRD) en vue de régler des différends en matière tarifaire et d’éteindre des recours juridictionnels introduits auprès de la Cour d’appel de Bruxelles. La CREG aurait ainsi accepté de revoir le mode de calcul de la valorisation des actifs des intercommunales concernées, en échange de l’abandon des recours judiciaires pendants. Selon Test-Achats, ces conventions seraient totalement illégales.

Dans un communiqué de presse publié quelques heures plus tard, la CREG a fait savoir son indignation par rapport aux insinuations « diffamatoires » contenues dans l’article du Soir. Elle ne nie nullement l’existence d’accords passés avec les gestionnaires de réseaux de distribution, mais indique que, d’une part, ces accords n’étaient nullement secrets – la CREG avait communiqué à cet égard en 2007, au moment de leur signature – et que, d’autre part, tous les gestionnaires de réseaux de distribution avaient été invités à souscrire à de telles conventions.

Si nous n’avons pas pu prendre connaissance de ces accords, la légalité de la démarche transactionnelle de la CWaPE suscite d’ores et déjà les observations suivantes.

2. La réglementation applicable en 2007 ne permettait pas expressément à la CREG de conclure des accords ou des transactions en matière tarifaire. A ce sujet, il convient de relever une évolution de la réglementation, puisque le nouvel arrêté royal applicable, qui date du 2 septembre 2008, dispose que, si la CREG refuse la proposition tarifaire du gestionnaire de réseau de distribution, elle applique des tarifs provisoires « jusqu'à ce qu'un accord soit atteint entre la commission et le gestionnaire du réseau sur les points litigieux » (art. 17, § 7). Ni le texte de l’arrêté royal, ni le Rapport au Roi ne précise ce qu’il y lieu d’entendre par un tel « accord », ni les conditions dans lesquelles il peut être passé entre la CREG et le gestionnaire de réseau considéré.
3. En l’absence de texte, de tels accords sont-ils valables ? La lecture des articles 2044 et suivants du Code civil donne à penser que, sur le principe, rien n’empêche aux autorités publiques de transiger, c’est-à-dire de conclure un contrat ayant pour objet de terminer une contestation née ou de prévenir une contestation à naître.

Toutefois, l’article 2045 précise que, « pour transiger, il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction ». On peut dès lors concevoir qu’une personne publique transige dans le cadre d’une contestation portant sur des droits ou des biens qui lui sont propres, par exemple en matière de marchés publics. Plus délicate en revanche est la question de savoir si l’autorité publique peut ou non utiliser la transaction dans le cadre de l’exercice de ses missions de service public, compte tenu notamment du principe de l’indisponibilité des compétences administratives. Or, c’est le cas en l’espèce : la CREG intervient comme autorité d’approbation de la proposition tarifaire des gestionnaires de réseaux, et la transaction conclue dans ce cadre a dès lors trait directement à la manière dont le régulateur fédéral exerce sa mission de contrôle tarifaire. A tout le moins, la CREG doit veiller, dans cet esprit, à sauvegarder la finalité de sa mission, qui est de contrôler les tarifs dans le respect de l’intérêt général.

En tout état de cause, le respect du principe d’égalité et de non-discrimination doit être garantit. Ce principe étant posé, son application donne à réfléchir. Qu’elle agisse par la voie d’un acte unilatéral – par exemple, dans le cadre d’une approbation des tarifs – ou d’un acte de nature conventionnelle – par exemple, une transaction –, la CREG doit évidemment respecter le principe de non-discrimination. L’article 23, § 1er, de la directive « électricité » le prévoit d’ailleurs expressément.

Toutefois, le contrôle du respect de ce principe n’est pas évident à organiser, compte tenu de la confidentialité des données en matière tarifaire. Ainsi, pas plus que les transactions ou accords, les décisions unilatérales d’approbation ou de refus d’approbation des propositions tarifaires ne font l’objet d’une publication sur le site internet de la CREG.

Dans ces conditions, la meilleure pratique consisterait nous semble-t-il – comme semble d’ailleurs l’avoir fait la CREG en 2007 – à communiquer à tous les gestionnaires de réseaux l’existence d’une transaction passée avec l’un d’entre eux, ainsi que l’objet et la portée de cette transaction. Les gestionnaires de réseaux intéressés devraient être mis en mesure soit de conclure un accord similaire, soit de soumettre une proposition tarifaire adaptée.

Il faut constater toutefois que la réglementation actuelle ne permet pas une telle modification des tarifs en cours de période régulatoire. Cette conclusion renforce la nécessité de donner un cadre juridique aux transactions conclues par la CREG.


Pascal Boucquey
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